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Worum geht es?

In Betrieben und Dienststellen, in denen wenigstens 5 schwerbehinderte oder diesen gleichgestellte behinderte Menschen nicht nur vorübergehend beschäftigt sind, werden eine Vertrauensperson und wenigstens ein stellvertretendes Mitglied gewählt, dass die Vertrauensperson im Falle der Verhinderung vertritt. Wahlberechtigt sind alle in dem betreffenden Betrieb oder der Dienststelle beschäftigten schwerbehinderten oder diesen gleichgestellte behinderte Menschen, §§ 177, 151 Abs. 1 SGB IX.

Der Arbeitgeber hat die Schwerbehindertenvertretung gem. § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten oder ihnen gleichgestellten behinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören; er hat ihr die getroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen. Nach § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX ist die Kündigung, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung nach Satz 1 ausspricht, unwirksam.

Was hat das BAG konkret entschieden?

1. Die Verpflichtung, die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen, gilt für alle Kündigungen des Arbeitsvertrages durch den Arbeitgeber. Sie umfasst Beendigungskündigungen und Änderungskündigungen, auch Kündigungen, die im Rahmen einer Massenentlassung erfolgen und sogar Kündigungen während der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses. Denn die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses „berührt“ den einzelnen schwerbehinderten oder einem solchen gleichgestellten behinderten Menschen stets iSv. § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF (§ 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX nF), weil damit seine Teilhabe am Arbeitsleben in dem betreffenden Unternehmen beendet wird. Nota bene: wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung noch nicht länger als 6 Monate besteht, bedarf die Kündigung nicht der Zustimmung des Integrationsamts. Dennoch ist die Schwerbehindertenvertretung zuvor zu beteiligen.
2. Mit „Beteiligung nach Satz 1“ sind allein die Unterrichtung und die Anhörung gemäß § 178 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 SGB IX in Bezug genommen. Dagegen ist die Kündigung nicht unwirksam, wenn der Arbeitgeber „nur“ die nachträgliche Mitteilungspflicht über die „getroffene“ Entscheidung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 SGB IX verletzt. Dieser Mitteilungsanspruch verbürgt der Schwerbehindertenvertretung nach Ansicht des BAG für sich genommen keine Mitwirkung an der Willensbildung des Arbeitgebers, sondern soll ihr bloß die Kontrolle ermöglichen, ob sie korrekt beteiligt worden ist. Seiner Verletzung kommt daher keine Bedeutung zu, wenn die Schwerbehindertenvertretung vor dem Vollzug der betreffenden Entscheidung ordnungsgemäß angehört worden ist.
3. Erfolgen Unterrichtung und Anhörung vor Durchführung bzw. Vollzug der Entscheidung, liegt eine „Beteiligung nach Satz 1“ auch dann vor, wenn der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung nicht „unverzüglich“ unterrichtet und angehört hat. Er kann daher die Unterrichtung und Anhörung noch bis zur Durchführung bzw. zum Vollzug der Kündigung nachholen. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers dienen die Nachholungsmöglichkeit und die Unwirksamkeitsfolge dem gleichen Zweck. Beide sollen den Beteiligungsanspruch der Schwerbehindertenvertretung sichern. Der Nachholungsanspruch gehört zum Beteiligungsanspruch der Schwerbehindertenvertretung und stellt sicher, dass diese auf die Willensbildung des Arbeitgebers Einfluss nehmen kann und wird seinerseits durch die Unwirksamkeitsandrohung gestärkt.
4. Die Anhörung muss zur Abwendung der Unwirksamkeit der Kündigung nicht schon zu einem Zeitpunkt erfolgen, bevor der Arbeitgeber den Betriebs- oder Personalrat beteiligt oder das Integrationsamt um Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung ersucht. Mit der Beteiligung des Betriebs- bzw. Personalrats oder dem Antrag auf Erteilung der Zustimmung an das Integrationsamt nimmt der Arbeitgeber die beabsichtigte Beendigung des Arbeitsverhältnisses weder vorweg noch legt er sie fest. In der Praxis werden die Schwerbehindertenvertretung sowie der Betriebs- oder Personalrat gleichzeitig beteiligt. Zur Frage, ob der Arbeitgeber bei der Beantragung der Zustimmung durch das Integrationsamt und der Anhörung der Schwerbehindertenvertretung eine bestimmte zeitliche Reihenfolge einzuhalten hat, äußert sich das Urteil des BAG nicht.
5. Inhaltlich muss die Unterrichtung die Schwerbehindertenvertretung in die Lage versetzen, auf die Willensbildung des Arbeitgebers einzuwirken. Dabei besteht keine Reduzierung des Unterrichtungsinhalts auf schwerbehindertenspezifische Kündigungsbezüge. Zum einen ist die Schwerbehindertenvertretung mandatiert, die Interessen von schwerbehinderten und ihnen gleichgestellten behinderten Menschen umfassend zu vertreten. Das schließt es ein, „nicht behinderungsspezifische“ Einwände gegen eine beabsichtigte Kündigung zu erheben. Zum anderen muss die Schwerbehindertenvertretung selbst beurteilen können, ob sie einen Bezug der beabsichtigten Kündigung zur Behinderung des betreffenden Arbeitnehmers für gegeben erachtet. Deshalb bleibt der notwendige Inhalt der Unterrichtung nicht hinter demjenigen für die Anhörung des Betriebs- oder Personalrats zurück.
6. Der Arbeitgeber muss die Schwerbehindertenvertretung nicht nur ausreichend unterrichten, sondern ihr auch genügend Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Hinsichtlich der Stellungnahmefrist enthält das Gesetz seit Einführung der Unwirksamkeitsfolge eine planwidrige Regelungslücke. Sie ist durch eine analoge Anwendung von § 102 Abs. 2 BetrVG zu schließen. Das hat zur Folge, dass die Schwerbehindertenvertretung etwaige Bedenken gegen eine beabsichtigte ordentliche Kündigung spätestens innerhalb einer Woche und solche gegen eine beabsichtigte außerordentliche Kündigung unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen mitzuteilen hat. Einer ausdrücklichen Fristsetzung durch den Arbeitgeber bedarf es entgegen Ansichten im Schrifttum nicht. Eine entsprechende Anwendung der Fristenregelungen in dem ggf. einschlägigen Personalvertretungsgesetz scheidet ebenfalls aus.
7. Das Anhörungsverfahren ist beendet, wenn die Frist zur Stellungnahme durch die Schwerbehindertenvertretung abgelaufen ist oder eine das Verfahren abschließende Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung vorliegt.

Diese Entscheidung des BAG schafft in vielen Fragen Rechtssicherheit und ist daher zu begrüßen. Sie verdeutlicht allerdings auch die Komplexität, die mit der Kündigung von schwerbehinderten oder ihnen gleichgestellten behinderten Menschen verbunden ist.

Offen ist, ob das Bundesarbeitsgericht der Ansicht des LAG Hamm folgen wird, wonach die Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX nur dann unverzüglich und die Anhörung derselben nur dann ordnungsgemäß sein soll, wenn beide zeitlich vor der Stellung des Zustimmungsantrags nach den §§ 168 ff SGB IX vorgenommen werden (LAG Hamm vom 11.10.2018 – 15 Sa 426/18, Revision anhängig beim BAG unter 2 AZR 40/19).

Zum Hintergrund:

Das BAG hat bereits im Urteil vom 12.9.2006 (9 AZR 807/05) ausgeführt, dass die grundsätzliche Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers, sich bewerbenden schwerbehinderten Menschen die Möglichkeit eines Vorstellungsgesprächs zu eröffnen, auch dann greift, wenn die fachliche Eignung zwar zweifelhaft aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Insoweit sei der schwerbehinderte Bewerber im Bewerbungsverfahren besser gestellt als der nicht schwerbehinderte Konkurrent. Selbst wenn sich der Arbeitgeber aufgrund einer anhand der Bewerbungsunterlagen getroffenen Vor‑​Auswahl von vornherein die Meinung gebildet habe, ein oder mehrere andere Bewerber seien so gut geeignet, dass der schwerbehinderte Bewerber nicht mehr in die nähere Auswahl einbezogen werden sollte, müsse er den schwerbehinderten Bewerber nach der gesetzlichen Intention einladen und ihm die Möglichkeit eines Vorstellungsgesprächs gewähren. Denn dieser solle im Rahmen des Vorstellungsgesprächs die Chance erhalten, den Arbeitgeber von seiner Eignung zu überzeugen. Werde ihm diese Möglichkeit genommen, liege darin eine weniger günstige Behandlung als sie das Gesetz zur Herstellung gleicher Bewerbungschancen gegenüber anderen Bewerbern für erforderlich hält. Der zugleich damit verbundene Ausschluss aus dem weiteren Bewerbungsverfahren stelle sich als eine Benachteiligung dar, die in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Behinderung stehe.

Im Urteil vom 22.8.2013 (8 AZR 563/12) hat es dies bekräftigt und ergänzend ausgeführt, dass allein die unterbliebene Einladung eine geeignete Hilfstatsache im Sinne von § 22 AGG sei, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Benachteiligung wegen der Behinderung spreche. Dieser Verfahrensfehler könne auch nicht nachträglich „geheilt“, der Verstoß also nicht „rückgängig“ oder quasi „ungeschehen“ gemacht werden. Durch die nachträgliche Einladung werde die ursprüngliche Nichteinladung und schriftliche Absage nicht zu einem rechtlich unbeachtlichen „nullum“. Im Übrigen würde die nachträgliche Einladung einem zuvor abgelehnten Bewerber auch de facto nicht dieselbe Chance wie eine ursprüngliche Einladung eröffnen, sondern, wenn überhaupt, nur eine erheblich verminderte Chance, insoweit liege sogar ein deutliches „Minus“, wenn nicht sogar einen „Malus“ vor. Dies liege für einen abge‑​lehnten Bewerber, der nach erfolgter Ablehnung einen Entschädigungsanspruch wegen Diskriminierung geltend macht, auf der Hand. Es sei weder zu erwarten, dass er selbst unbefangen in ein „nachgeholtes“ Vorstellungsgespräch geht, noch könne davon ausgegangen werden, dass der potentielle Arbeitgeber das (anwaltliche) Sich‑​zur‑​Wehr‑​Setzen auszublenden vermag. Eine nachträgliche Einladung sei somit „kein funktional angemessener Ersatz für die unterbliebene Einladung“. Ein nachträglich geführtes Vorstellungsgespräch besitze nicht dieselbe tatsächliche oder rechtliche Qualität wie ein von vornherein anberaumtes Gespräch. Eine nachträgliche und rückwirkende „Heilung“ wäre zudem mit der Struktur des AGG und insbesondere den insoweit geltenden strikten Fristenregelungen nicht vereinbar. Sei der Entschädigungsanspruch einmal entstanden, müsse sich der benachteiligte Bewerber darauf verlassen dürfen, dass einem einmal entstandenen Anspruch nicht während noch laufender Fristen nachträglich der Boden entzogen werde.

Für die Erschütterung der Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung ist es erforderlich, dass der Arbeitgeber das Gericht davon überzeugt, dass die Benachteiligung nicht (auch) auf der Behinderung beruht. Damit müsse er Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben und im Motivbündel des Arbeitgebers weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war (BAG vom 16.2.2012 – 8 AZR 697/10). Vor diesem Hintergrund werden inzwischen erhebliche Anforderungen an die Erstellung von Auswahlvermerken gestellt.