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Die Kontroverse – differierende Betrachtungen des VII. und des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs

Bis zur Grundsatzentscheidung des VII. Zivilsenats bestand unter den verschiedenen Senaten des BGH Einigkeit darüber, dass im Falle von Mängeln an Kauf- oder Werkleistungen Schadensersatzforderungen statt der Leistungen (sog. „kleiner“ Schadensersatz statt der Leistung), der dem Käufer bzw. Besteller durch die mangelhafte Leistung entstandene Schaden in Form der sogenannten hypothetischen Mangelbeseitigungskosten berechnen konnte. Dies bedeutet, dass der Käufer bzw. der Besteller ermitteln lassen kann, wie hoch die Kosten für eine Beseitigung des Mangels wären und diesen Betrag von dem Verkäufer bzw. Werkunternehmer als Schadensersatz ersetzt verlangen konnte. Ob der Schaden anschließend beseitigt werden soll oder nicht, war hierfür egal. Dies wirkte sich nur auf die Frage aus, ob der Geschädigte bzw. Käufer oder Besteller den Netto‑​Betrag oder den Brutto‑​Betrag verlangen kann. Letzteres ist nur der Fall, wenn der Schaden beseitigt wurde.

Der VII. Zivilsenat hat demgegenüber mit seinem Urteil vom 22.02.2018 entschieden, dass dies nicht für das Werkvertragsrecht gelten soll. Der Senat begründete dies damit, dass der Mangel selbst noch keinen Vermögensschaden in Höhe fiktiver Mangelbeseitigungskosten darstellt. Denn das Vermögen des Bestellers ist im Vergleich zu einer mangelfreien Leistung tatsächlich nicht um einen Betrag in Höhe solcher fiktiven Aufwendungen vermindert. Erst wenn der Besteller den Mangel beseitigen lässt und hierfür tatsächliche Kosten entstanden sind, entsteht ein Vermögensschaden in eben dieser Höhe. Nur in diesem Fall kann der Besteller seinen Schaden anhand der Mangelbeseitigungskosten berechnen.

Im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits richtete der V. Zivilsenat an den VII. Zivilsenat die Frage, ob dieser an seiner neu begründeten Rechtsprechung festhalten wolle – Beschl. vom 13.03.2020 – V ZR 33/19, NZBau 2021, 40. Dies bejahte der VII. Senat in seinem Beschluss vom 08.10.2020 – VII ARZ 1/20, NZBau 2021, 29.

Die Entscheidung des V. Zivilsenats wurde in der Rechtspraxis wie auch juristischen Fachpresse mit Spannung erwartet und nicht wenige rechneten mit einer Vorlage an den großen Senat des Bundesgerichtshofs. Eine Vorlage an den großen Senat ist nicht erfolgt und der V. Senat hat in der Sache entschieden.

Urteil des V. Zivilsenats

Der kaufvertragliche Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB kann anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten („fiktiven“) Mängelbeseitigungskosten bemessen werden (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 und Beschluss vom 8. Oktober 2020 – VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53). Allerdings muss die Umsatzsteuer nur ersetzt werden, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(Amtlicher Leitsatz BGH, Urt. v. 12.03.2021 – V ZR 33/19)

Die Kläger erwarben von dem Beklagten eine Eigentumswohnung unter Ausschluss der Sachmängelhaftung. In dem Kaufvertrag heißt es: “Dem Verkäufer ist bekannt, dass es in der Vergangenheit an der Schlafzimmerwand Feuchtigkeit gab. Sollte es bis zum 31. Dezember 2015 erneut zu einer Feuchtigkeit im Schlafzimmer kommen, verpflichtet sich der Verkäufer, diese auf seine eigenen Kosten zu beheben.” Nach Übergabe der Wohnung trat Ende 2014 Feuchtigkeit in dem Schlafzimmer der Kläger auf, zu deren Beseitigung die Kläger den Beklagten erfolglos unter Fristsetzung aufforderten. Die Wohnungseigentümer ermächtigten die Kläger durch Beschluss auch insoweit zur Behebung der Schäden, als das Gemeinschaftseigentum betroffen ist. Mit der Klage verlangten die Kläger von dem Beklagten unter anderem die Zahlung der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

Der V. Senat hat die Revision des Beklagten zurückgewiesen. Die von dem Berufungsgericht vorgenommene Bemessung des kaufvertraglichen Schadensersatzes statt der Leistung gemäß § 437 Nr. 3, § 280, § 281 Abs. 1 BGB entspricht der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung der für das Kaufrecht zuständigen Senate des Bundesgerichtshofs. So kann der Käufer im Rahmen des sog. kleinen Schadensersatzes entweder Ausgleich des mangelbedingten Minderwerts oder Ersatz der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen. Hierbei ist es unerheblich, ob der Mangel tatsächlich beseitigt wird.

Soweit der der VII. Zivilsenat für den werkvertraglichen Anspruch auf kleinen Schadensersatz seine langjährige Rechtsprechung, nach der die Schadensbemessung anhand der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten zulässig war, aufgegeben, stellt der V. Senat fest, dass sich dies nicht auf die kaufrechtliche Sachmängelhaftung übertragen lässt und kein Abgehen von der Kontinuität der Rechtsprechung der kaufrechtlichen Senate rechtfertigt. Insbesondere steht dem Käufer – anders als dem Besteller im Werkvertragsrecht – kein Vorschussanspruch zu. Gleichzeitig macht der V. Senat aber deutlich, dass ein Ergebnis, wonach der Käufer einer Sache die beabsichtigte Mängelbeseitigung vorfinanzieren müsste, nicht vertretbar ist. Hierzu wäre der Käufer nach der klaren gesetzlichen Regelung jedoch gezwungen, und er müsste Nachteile und Risiken der Vorfinanzierung tragen, nachdem und weil der Verkäufer die ihm obliegenden Pflichten zur Nacherfüllung nicht erfüllt hat. Gleichzeitig stellt der mangelbedingte Minderwert, den der Käufer im Wege der Minderung verlangen kann, nicht zwangsläufig eine hinreichende Kompensation dar.

Eine Ausnahme gilt nur im Hinblick auf die Umsatzsteuer, die zu ersetzen ist, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Der V. Zivilsenat stellt auch klar, dass eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen nicht mehr erforderlich ist, nachdem der VII. Zivilsenat auf die vorgenannte Anfrage klargestellt hat, dass ein zweckgebundener und abzurechnender Vorfinanzierungsanspruch nicht aus dem allgemeinen Schadensersatzrecht hergeleitet werden kann. Das Konzept des VII. Zivilsenats, wonach der Schadensersatzanspruch nur bereits aufgewandte Mängelbeseitigungskosten umfasst, leitet dieser aus der Ausgestaltung der werkvertraglichen Mängelrechte, insbesondere des Kostenvorschussanspruches und des Selbstvornahmerechts und nicht aus verallgemeinerungsfähigen schadensrechtlichen Überlegungen her. In der Folge sind die vom VII. Zivilsenat vorgenommene Bemessung des kleinen Schadensersatzes statt der Leistung und die zugrundeliegenden Erwägungen angesichts der werkvertraglichen Verankerung nicht auf andere Vertragstypen des besonderen Schuldrechts übertragbar.

Zwar führt der fehlende Gleichlauf zwischen Werk- und Kaufvertragsrecht zu „misslichen Abgrenzungsschwierigkeiten“ – insbesondere beim Immobilienkauf. Allerdings ist diese Ungleichbehandlung durch die von den beiden Senaten herausgearbeiteten dogmatischen Unterschiede begründet und letztlich hinzunehmen.

Praxishinweis

Durch die Entscheidung des V. Senats sowie die Beschlüsse des V. und VII. Senats dürfte hinreichend Klarheit darüber geschaffen worden sein, wann der Schaden nicht über die fiktiven Mangelbeseitigungskosten berechnet werden kann, nämlich bei Werk- und Architektenverträgen. Eine Ausweitung auf andere Vertragstypen ist aufgrund der ausdifferenzierten Begründung, die sich an dem Kostenvorschussanspruch orientiert, derzeit nicht ersichtlich. Gleichzeitig dürften die Hoffnungen derer, die sich eine Revidierung des Urteils vom 22.02.2018 durch Großen Senat gewünscht hatten, erloschen sein.

Praktische Bedeutung kommt der nun vorgenommenen Differenzierung der Vertragstypen bei typengemischten Verträgen, die sowohl werkvertragliche als auch kaufvertragliche Komponenten enthalten.

Zum Erwerb gebrauchter Immobilien weist der V. Senat bereits darauf hin, dass im praktischen Anwendungsfall die Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht im Regelfall gering sind. Denn bei Mängeln, mit denen der Immobilienkäufer nicht oder jedenfalls deutlich schlechter “leben” kann als mit der mangelfreien Immobilie, hat der VII. Zivilsenat ausdrücklich klargestellt, dass er die Schätzung des mangelbedingten Minderwerts anhand der Mängelbeseitigungskosten weiterhin für zulässig erachtet. Im Ergebnis müssen daher die noch nicht angefallenen Mängelbeseitigungskosten unabhängig von der Rechtsnatur des Vertrags – ob im Wege des Schadensersatzes oder der Minderung – ersetzt werden.

In der Folge wird sich die Einordnung des Vertrags in das Kauf- oder in das Werkvertragsrecht künftig vornehmlich in denjenigen Fallgestaltungen auswirken, in denen die Mängelbeseitigungskosten den mangelbedingten Minderwert erheblich überschreiten, worauf der V. Senat richtigerweise hinweist. Gerade in solchen Fallkonstellationen muss mit Blick auf die Ungleichbehandlung von kauf- und werkvertraglichen Verpflichtungen ein besonderes Augenmerk auf die rechtliche Einordnung der Leistungspflichten gelegt werden.

Sachverhalt:

Der Auftraggeber (AG) ließ eine Sporthalle errichten, für die der Beklagte (AN) Installationsarbeiten ausführte, die bereits 1995 abgenommen wurden. Wegen eines Wasserschadens aus dem Jahr 2009 werden nun Ansprüche gegen den AN geltend gemacht. Mangelansprüche sind verjährt. Geltend gemacht werden ausschließlich deliktische Ansprüche.

Ursächlich für den Wasserschaden war eine unsachgemäße Kürzung von Hahnverlängerungen durch Absägen und die unzulässige Eindichtung der Verbindungen; die Ausführung der Arbeiten entsprach nicht den geltenden Regeln der Technik. Die Sporthalle war trotz des Mangels zum vorgesehenen Zweck verwendbar.

Erst am 31. Dezember 2012 ging die Klage bei Gericht ein. Die Klägerin verlangte Ersatz der Kosten der Schadensermittlung und Sanierung in Bezug auf die aus dem Mangel resultierenden weitergehenden Schäden, die infolge der Durchnässung an Gebäudeteilen (Wände, Bodenplatte und Fußböden) entstanden waren.

Land- und Oberlandesgericht wiesen die Klage ab. Ein deliktischer Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 1 oder § 831 BGB bestehe nur, soweit das Integritätsinteresse des Bestellers verletzt worden sei. Die Neuerrichtung der Sporthalle im Jahr 1995 sei als Gesamtbaumaßnahme anzusehen, auch wenn die Erbringung der Werkleistung nicht in einer Hand gelegen habe. Der Mangelunwert decke sich mit dem erlittenen Schaden am Eigentum, m. a. W. die Beklagte habe nie mangelfreies Eigentum erlangt, das geschädigt worden sein könnte.

Urteil

Der für das Deliktsrecht zuständige VI. Zivilsenat hat diese Überlegung nicht mitgetragen. Der BGH bestätigte nochmals, dass Deliktsrecht (Recht der unerlaubten Handlung) nicht vom Vertragsrecht verdrängt wird und die Mangelhaftung nicht eine deliktische Haftung ausschließt.

Deliktische Verkehrspflichten sind auf das Interesse gerichtet, das der Rechtsverkehr daran hat, dass Eigentum oder Besitz nicht verletzt werden (Integritätsinteresse). Dem Schutz des Erwerbs einer mangelfreien Sache und der Vertragserwartungen, insbesondere der Nutzungs- und Werterwartungen, dient das Gewährleistungsrecht (Nutzungs- und Äquivalenzinteresse).

Deckt sich der geltend gemachte Schaden mit dem Unwert, welcher der Sache wegen ihrer Mangelhaftigkeit von Anfang an schon bei ihrem Erwerb anhaftete, dann ist der Schaden allein auf enttäuschte Vertragserwartungen zurückzuführen, und es ist insoweit für deliktische Schadensersatzansprüche kein Raum. Der Auftraggeber hat nie mangelfreies Eigentum erworben. Ist dagegen der Schaden nicht mit der im Mangel verkörperten Entwertung der Sache für das Äquivalenz- und Nutzungsinteresse „stoffgleich”, kann sich im Schaden (auch) das verletzte Integritätsinteresse des Eigentümers oder Besitzers niederschlagen; ein zunächst mangelfrei erworbenes Eigentum wird erst später geschädigt. Eigentum und Besitz können von der deliktischen Haftung geschützt werden, selbst wenn ein vertragliches Gewährleistungsrecht konkurriert.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, es bestehe kein Anspruch auf Ersatz von Kosten für die Beseitigung der durch austretendes Wasser verursachten Schäden an anderen Bauteilen (Bodenplatte, Wände und Fußböden), da diese stoffgleich seien, ist fehlerhaft.

Eine deliktische Ansprüche ausschließende Stoffgleichheit ist bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu ermitteln. Stoffgleichheit liegt vor, wenn schon beim Erwerb das wirtschaftliche Interesse enttäuscht ist, weil der Fehler von Anfang an die Gesamtsache ergreift, z. B. weil

• die Sache als Ganzes wegen des Mangels von vornherein allenfalls in sehr eingeschränktem Maße zum vorgesehenen Zweck verwendbar war oder
• eine Beseitigung des (wenn auch nur einem Teil der Sache anhaftenden) Fehlers technisch nicht oder nicht in wirtschaftlich vertretbarer Weise möglich ist – was auch der Fall sein kann, wenn objektiv (auf die subjektive Möglichkeit kommt es nicht an) der Mangel nicht oder nicht wirtschaftlich ermittelbar ist, was jedenfalls bei Mangelerforschungskosten in Höhe des Wert der Gesamtsache der Fall ist.

Das deliktische Ansprüche ermöglichende Integritätsinteresse ist berührt, wenn

• der Mangel zunächst nur auf einen Teil der Sache beschränkt und technisch und wirtschaftlich behebbar ist und er erst später zu einer Zerstörung der Sache oder zur Beschädigung anderer Teile derselben führt, denn dann hat der von dem Fehler zunächst nicht erfasste Teil der Sache einen eigenen Wert; der Mangelunwert deckt sich dann nicht mit dem Schaden.

Es kommt für das Integritätsinteresse nicht darauf an, ob

• es sich um Arbeiten verschiedener Gewerke zur Herstellung eines Funktionszusammenhangs handelt oder
• die Undichtigkeiten zwangsläufig zur Beschädigung der anderen Bauteile führten oder
• die vertragliche Leistung auch den Schutz eines anderen Bauteils bezweckt oder
• die Schäden erst später gefertigte Teile (Fußböden, Wandbekleidungen, Vormauerungen, Fliesen und Abdichtungen) betreffen, an denen kein unversehrtes Eigentum erworben werden konnte,

denn dies ist grundsätzlich bei jeder Leistung der Fall, da alle Gebäude auf das fehlerfreie Funktionieren und Zusammenwirken ihrer Einzelteile angelegt sind. Entscheidend ist allein, dass das Eigentum zunächst unbeeinträchtigt war.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war auch keine Verjährung eingetreten. Die Frist von 10 Jahren nach § 199 Abs. 3 BGB ab Anspruchsentstehung für die absolute Verjährung unabhängig von der Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und dem Schädiger setzt den Eintritt der Rechtsgutsverletzung voraus. Diese ist nicht bereits durch die Installation im Jahr 1995 eingetreten, sondern erst durch das austretende Wasser. Damit erfolgte die Klage innerhalb der Jahresendverjährung von drei Jahren nach Entstehung des Anspruchs und Kenntnis von Anspruch und Schädiger.

Praxishinweis

Wenn die vertraglichen Gewährleistungsfristen abgelaufen sind, ist die Verfolgung von deliktischen Ansprüchen eine in Erwägung zu ziehende Alternative. Da es für die Verjährung von 3 Jahren auf die Entstehung des deliktischen Anspruchs und die Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und die Person des Schuldners ankommt, können die Fristen der Verjährung deutlich länger sein, als die der Mangelhaftung, nämlich in der Regel bis zu 10 Jahre ab der Entstehung des Anspruchs.

Anders als bei der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen kommt es insoweit allerdings auf ein Verschulden in Bezug auf eine Pflichtverletzung an. Dieses dürfte – wie der vorliegende Fall zeigt – zumindest bei Ursachen durch eklatante und nachweisbare Verstöße gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik oder Zulassungen und Einbauanleitungen keine Hürde sein, da der Auftragnehmer sich insoweit kaum entlasten kann.

Der Umfang der deliktischen Haftung ist allerdings gegenüber der Mangelhaftung geringer, da der reine Mangelunwert – also der unmittelbare Mangel – nicht vom Schadensersatz umfasst ist.

Web‑​Seminar Teil 1: Praxisrelevante Änderungen mit der Einführung der HOAI 2021

Für Architekten- und Ingenieurverträge, die seit dem 01.01.2021 abgeschlossen wurden, gilt die neue HOAI 2021. Die Neufassung setzt das viel beachtete Urteil vom 4. Juli 2019 des Europäischen Gerichtshofs um, welches die zwingende Geltung der Höchst- und Mindestsätze der HOAI 2013 für europarechtswidrig erklärt hat. Die Honorare können nunmehr frei vereinbart werden. Auch wenn der Gesetz- und Vorordnungsgeber ausdrücklich von einem minimalen Eingriff spricht, gilt es, die rechtlichen und praktischen Folgen zu beleuchten.

Web‑​Seminar Teil 2: Ausgewählte Entscheidungen zur Haftung des planenden und/​oder bauüberwachenden Architekten

Ungeachtet der Neufassung der HOAI sind für die Praxis Fragen rund um die Haftung für planerische Tätigkeiten sowie im Bereich der Bauüberwachung von besonderer Bedeutung. Nur wer typische Haftungsrisiken kennt, kann solche vermeiden und ist in der Lage, Vorkehrungen zu treffen.
In dem Web‑​Seminar wird anhand ausgewählter gerichtlicher Entscheidungen dargestellt, von welchen Haftungsmaßstäben die Rechtsprechung ausgeht und in welchen Bereichen besondere Haftungsrisiken bestehen können. Ferner bietet Ihnen das Web‑​Seminar einen vertieften Überblick über die relevanten Änderungen mit der Neufassung der HOAI und nimmt dabei deren praktische Folgen in den Blick.